具体而言，在当下中国法院尤其是基层法院的司法实践当中，作为一种现实的司法策略，难办案件当中情理型司法所依据的情理性司法知识，发挥着极其重要甚至是主导性作用的原因，集中体现在以下的三个方面。

对此，还有另一个或许更为重要的例子，这个例子会引出本文的真正主题： 对于实体诉求的落实来说，证明程序具有决定性的意义，也就是说，这个程序的所有要素：首先是证明必要性的问题，接着是谁应该对需要证明的要点提出证据的问题，然后是证明手段问题，最后是所提供证据的评价。要对这个问题进行详细地叙述，就要揭示第二个后果。

这个例子也说明证明程序对实体法广泛而深刻的影响。这里，我仅讨论一些关键点： 在很多案件中，证明负担（Beweislast）的分配决定了一个原告是否可以实现他的权利：比如，根据惯常的判例（实务见解）以及理论上的通说观点，受损害的患者应该主张并证明医生违反了注意义务，即所谓的手术错误。但是，可以肯定的是，需要证明的和不需要证明的法之间的区分一直保持到了今天，而且如今还作为上面援引的《瑞士国际私法典》第16条所显示的工具予以应用。一般认为，即便是这种证据存在，也很难举出。重要的是已经指出来的法政策关键点。

对于这种法律主张不必给出回答，即quia ius non indiget probatione。因为法律与法令是确凿无疑的，而且一查即明。第四节将探讨在科斯的公司架构下，作为市场替代的法律是无恣意性的。

{51}但这是由于他只看到科斯的权利界定的前半段（此即科斯定理），而未看到其后半段一步到位的功能，而此是受到竞争拘束的。但在法治国家，政府的财政支出是受到法律限制的，因此其已内部化了，何来外部性？另外，物权创设也影响了其他法律，例如税法，有人也将之算人外部性成本中，如此又意味着任何法律的变动，都是不好的。天下之物若非一人所有，则物权创设人与第三人是轮换的，其为何要损己不利人，制造资讯外部性？在无公示制度下，物权创设人与第二类交易人根本无法区分，何来资讯外部性？而一旦公示制度设立了，又使得此一区分可能了，但同时也使得此资讯外部性消失了。{8}以该文第三、四节的农人与牧人之例，科斯证明了：如果是牧人须负损害赔偿责任，的确其会将赔偿支出视为成本，但即便牧人不负损害赔偿责任，由于农人可经收买牧人多养牛的权利以减少其农作损害，则此笔收买金额对于牧人而言，也是成本，机会成本是也。

有些法律系统可能过度限制了法律取代市场的功能，有些法律系统则可能过度促进了此功能，但此无损于科斯所主张的法律／市场取代功能，一如有些公司必然解组或失败消失，而无损于公司的减少市场交易成本之本质。{14}但问题是，科斯所强调的，正是权利必须界定了才有市场交易，因此权利未界定前，纷争若无法和解，即不令人意外。

{67}可叹的是，甚多的法律经济分析，重蹈了庇古的覆辙。有人因此误解了科斯，认定其主张法律变迁与经济（社会）发展无关。当科斯说，若市场的交易成本高时，法律可取代市场直接将权利界定给最高价值者，其是在比较制度条件下说的。不过，就法学而言，将经济后果纳入法律界定权利的考量，已非依法言法，则法律是否也丧失了其防止恣意之本质？ 甚多论者质疑所谓科斯定理的有效性，{2}但无成本交易之定理化并非科斯本人的发明，也非其理论之核心。

{24}科斯此一损害及因果关系相对化的说法，引来习于个案法律适用之法律人的质疑。从事后观点言，物权创设人、第二类交易人与第三人间的确是可区分的。甚多论者将科斯定理理解为：无交易成本下，不管权利界定给何人，其最终结果并无不同，而且社会产值都是最大。{17} R. H. Coase, Law and Economics and A. W. Brian Simpson, 25 J. Legal Stud. 103，109（1996）． {18} R. H. Coase, supra note 1，p. 163. {19}R. H. Coase, supra note 1，P. 11. {20} R. H. Coase, supra note 1，p. 171-173. {21}R. H. Coase, supra note 1，p. 173-174. {22}凌斌：界权成本问题：科斯定理及其推论的澄清与反思，《中外法学》2010年第1期，页104、119。

当然在法律安定性的具体操作上，总是有模棱两可之时，权利可确定也可不确定，若是如此，法官岂仅是享有界权的权力而已，而是更往前的后设界权判断余地。{69} R. H. Coase，supra note 14，p. 103. {70} Neil Duxbury, Ronald's Way, in Steven G. Medema ed.，Coasean Economics：Law and Economics andthe New Institutional Economics 186-192（1998）． {71}Stewart Schwab, Coase Defends Coase: Why Lawyers Listen and Economists Do Not, 87 Mich. L. Rev.1171（1989）． 进入专题： 科斯 外部性 交易成本 界权成本 。

{48}他举例说，在半夜无人车的交叉路口，驾驶人因为红灯而停了下来，显然社会产值减少了，但因此就认为废掉闯红灯须罚款的法律是在增加社会产值，则是错了。布肯南认为，客观的社会产值并非法律（或经济学）追求的目标，因为法律是来自人们同意此一形式，因此法律一旦界定了权利，其交易是否因成本过高以至于失败，从而导致所谓社会产值无法最大，并非法律（或经济学）应与闻之事。

他又说，公路运输比铁路运输更不安全，也非可取之道。第五节将从科斯的比较制度观点下，检讨现行法律经济学发展的一些缺失。{26}辛普森混淆了法律系统结构与个案（严格）适用法律。{49}如同科斯，布肯南认为法律在经济分析中是不可免的，甚至更有过之。科斯是说，以法律明确财产权，减低了交易成本，既可促使市场交易，又可直接一步到位分配资源。就第三人而言，其只要知道此物非我所有，无须知道究竟为何人所有，再多的移转或设定，根本与其无关，何来资讯外部性。

在Bryant v. Lefever一案，法官说：原告在这么靠近被告墙壁的烟囱生火，以至于烟灰无法排放而灌回自己屋内，这是咎由自取。但确保市场交易可能的财产权明确，不能靠每一独立个案纷争解决来支持，而必须靠法律规范的系统性，此包括了判决先例或成文法，法学方法因此大有功用矣。

{54}科斯显然是不反对法律可考量非社会产值最大的因素。波斯纳认为法律经济学就是经济学，其几视法学理论或法律的规范性与系统性为无物。

此外，在《社会成本问题》第七节的后半部，{42}科斯指出立法取代了市场，而且也取代了法院。但不管如何，现实法律视其所在法律系统为何，或多或少都呈现了此经济结果考量的特征。

这些役权是定限物权，因此限制了供役地所有权的行使，但同时也增加了需役地（所有权）的价值，则在土地买卖时，买卖双方一定不会只考量到实体交易的数量，例如坐落地点及面积，而必然还要考量其上是否有定限物权，例如不动产役权，这是非实体的，是权利扩张或减缩构成的。{23} R. H. Coase, supra note 1，p. 95. {24} R. H. Coase, supra note 1，p. 96. {25} A. W. Brian Simpson, Coase v. Pigou Reexamined, 25 J. Legal Stud. 53，60，88（1996）． {26} R. H. Coase, supra note I，p. 112. {27}在英美普通法的讨论中，效率作为法律价值，已不是问题。{35} R. H. Coase, supra note 1 , p. 119．原文如下：In such cases, the courts directly influence economicactivity. It would therefore seem desirable that the courts should understand the economic consequence of their deci-sions and should, insofar as this possible without creating too much uncertainty about the legal position itself, takethese consequences into account when making their decisions. Even when it is possible to change the legal delimita-tion of rights through market transactions, it is obviously desirable to reduce the need for such transactions and thusreduce the employment of resources in carrying them out. {36}凌斌，见前注{22}，页104-121。从经济分析来看，若无权利的界定，即无市场的交易，则法院即使判错了，也总比悬之不决任令双方武器竞赛强多了。

{66} 波斯纳认为，侵权普通法是以过失责任为基准点，严格责任只有在过失责任无法吓阻过度损害活动时，才可启动。科斯在先于《社会成本问题》一文的《联邦通讯委员会》一文中即指出：权利确定是市场交易的关键前奏。

{58}但科斯说，经济分析若如研究血液循环而无身体，可乎？{59}布肯南说好经济学，坏法律，{60}更是直指要害。强世功所举陕北石油产权归属之例，可说明宪政法治下，科斯此一制度间竞争仍为之展开。

科斯的说法是经验性的。首先，法律的安定性考量已经排除了很多法院的恣意。

科斯在比较英国与美国法制时，即指出后者有前者所无的公益征收补偿之宪法限制，{50}但此不妨害后者的法院也考量经济后果。《民法》第184条采取过失而非严格赔偿责任，这也是损害相互性德国学者霍尔斯特·埃曼指出：民法典的立法者拒绝制定一个普遍适用的侵权法意义上的一般性条款，以保护‘精神人格，如同保护生命、身体、健康、自由和财产所有权一样，不受非法侵害。人们使用权利客体一词有时候指的是权利的指向，但有时候又指的是权利的载体。

在二元人格权理论视角下，我们对人格权的内涵有了新的理解，即人格权是内在于人的伦理价值与外在于人的人格利益的统一。这意味着人格权可以在两种意义上被使用：一种是对内在于人的伦理价值——即所谓人之根本的事物在法律上的描述。

诚然，现代社会产生的诸多新型人格利益并不能完全被包含在传统人之根本的解释之中，但也不能因此将内在于人的伦理价值切割出人格权的范畴。但是，正如前面已经指出的，如果要从命题一推导出命题二，实际上就隐含了另一个中间命题，即人身就是作为主体的人。

而作为交易客体的劳动力从表现形式来看，与作为主体的人并无差异。但是，如前所述，在古罗马一个人能否成为权利义务主体并享有人格，取决于他是否具备三种身份（Persona）。